上诉人（原审原告）宁波埃斯科光电有限公司，住所地宁波市北仑区义成路88号。

  被上诉人（原审被告）国家税务总局宁波市税务局稽查局，住所地宁波市鄞州区江东南路1号。

  委托代理人金晓云（特别授权代理），国家税务总局宁波市税务局稽查局工作人员。

  上诉人宁波埃斯科光电有限公司（以下简称埃斯科公司）因诉国家税务总局宁波市税务局稽查局税务行政处罚一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2018年4月20日作出的（2017）浙0212行初290号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

  2017年9月15日，原宁波市国家税务局稽查局（以下简称原国税稽查局）作出甬国税稽罚[2017]7号税务行政处罚决定。该决定认定2015年9月至11月期间，上诉人埃斯科公司向慈溪市米高米五金科技有限公司（以下简称米高米公司）购买“冲床、模具及配件”，却取得由宁波斯特佳洲铜业有限公司（以下简称斯特佳洲公司）虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票26份，价税合计2500000元，增值税进项税额363247.89元已于同期向税务机关申报抵扣，已造成偷税363247.89元的事实。2016年1月至2月期间，上诉人埃斯科公司在没有与米高米公司做“铜带”交易的情况下，向其开具宁波增值税专用发票10份，货物名称为“铜带”，价税合计2500000元，属于虚开发票行为。为此，原国税稽查局根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款、《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（二）项、国家税务总局国税发（1997）134号《关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》、国家税务总局国税发（2000）182号《关于〈国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》，决定对上诉人上述偷税行为处以所偷税款0.8倍的罚款计290598.31元。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项、第三十七条之规定，决定对上诉人虚开发票的违背法律规定的行为处以50000元的罚款。

  原审法院经审理认定，2015年8月28日，原告埃斯科公司与米高米公司签订了买卖合同，由原告向米高米公司购买“冲床、模具及配件”，合同总金额为250万元（含17%增值税）。合同签订后，原告向米高米公司付清了款项，米高米公司亦将该批货物送达给原告。因销售方米高米公司无法开具冲床的增值税专用发票，只开具了110万冲床的增值税普通发票，无法用于进项税额抵扣，原告遂要求米高米企业来提供增值税专用发票。后米高米公司联系与其有铜带业务往来的斯特佳洲公司，由斯特佳洲公司向原告开具货物名称为“铜带”的增值税专用发票26份，价税合计250万元，发票号码为NO.0650，0650，0650，0392，0398，0398，其中增值税进项税额363247.89元原告已于同期向税务机关申报抵扣。

  2016年1月至2月期间，原告按常态进行财务审计，会计师事务所发现原告上述250万元发票存在实物与账面库存不符的情况，要求原告按照相关规定进行纠错。后原告在没有与米高米公司做“铜带”交易的情况下，向米高米公司开具了货物名称为“铜带”的宁波增值税专用发票10份，价税合计250万元，发票号码为NO.03646319、03646321、0364、0364。

  针对原告的上述行为，原国税稽查局于2016年6月28日经审查予以立案查处。2016年8月29日，原国税稽查局作出甬国税稽通一[2016]48号《税务检查通知书》，并于同年8月30日向原告送达。2017年8月21日，原国税稽查局作出甬国税稽罚告[2017]6号《税务行政处罚事项告知书》，告知原告拟作出的处罚及其享有陈述、申辩和听证的权利，并于次日向原告送达。2017年8月22日，原告向原国税稽查局就本案申请听证。2017年9月5日，原国税稽查局根据原告的申请召开了听证会。2017年9月15日，原国税稽查局作出甬国税稽罚[2017]7号《税务行政处罚决定书》，并于同年9月19日向原告送达了该处罚决定书。原告不服，向法院提起行政诉讼。

  原审法院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条“国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理”的规定，原国税稽查局具有对本辖区内税收进行征收管理的行政职能。案件争议焦点为原国税稽查局作出的[2017]7号《税务行政处罚决定书》认定事实是否清楚，程序是否合法。

  关于偷税的事实方面。原告提出其确向米高米公司购买了250万元的设备，根据双方合同约定，其理应取得17%的进项税额，因此其主观上不具有《中华人民共和国税收征收管理办法》第六十三条规定要求的“不缴或少缴应纳税款”的目的，亦未造成“不缴或少缴应纳税款”的结果，且该行为系因财务工作人员业务不专、疏忽大意造成的，而非企业法人、企业主追求或者放任的行为。根据《国家税务总局关于一般纳税人销售自己使用过的固定资产增值税有关问题的公告》（国家税务总局公告[2012]1号）的规定，纳税人购进或者自制固定资产时为小规模纳税人，认定为一般纳税人后销售该固定资产，按简易办法依4%征收率减半征收增值税，同时不得开具增值税专用发票。米高米公司在购进冲床时是小规模纳税人，虽然其在向原告埃斯科公司销售冲床时已转为一般纳税人，但此时米高米公司是无法就冲床开具增值税专用发票的，因此其在原告要求其开具增值税专用发票时向原告提供了第三方斯特佳洲公司开具的增值税专用发票，而原告在收到上述发票后，明知其与斯特佳洲公司无“铜带”的业务往来，仍将其取得的不应抵扣的斯特佳洲公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣，已经表明了原告“不缴或者少缴应纳税款”的主观目的，且原告已将上述由斯特佳洲公司虚开的增值税专用发票抵扣了税款，造成了国家税收的损失。其次，《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[1997]134号）第二条规定，在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关法律法规追缴税款，处以偷税、骗取数额五倍以下的罚款。《国家税务总局〈关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》（国税发[2000]182号）第一条的规定，购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符的，即134号文件第二条规定的“购货方从销售方取得第三方开具的专用发票”的情况。根据上述规定，原告埃斯科公司从销售方米高米公司处取得第三方斯特佳洲公司开具的增值税专用发票申报抵扣税款的行为，应按偷税处理。同时，根据原告财务专员李丰盛的证言，可以证实其知晓原告将斯特佳洲公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣的行为违反了相关税务规定，而非原告所说的财务工作人员业务不专、疏忽大意。故对原告的上述观点不予支持。

  关于虚开发票的事实方面。原告提出“虚开发票”系公司财务专员对“偷税”这一行为进行主动纠错时，因业务不专而导致的错开行为。会计师事务所在进行审计时已发现实物与账面库存对不上，不符合增值税专用发票开具的相关规定，告知原告依规定申请开具增值税红字专用发票，原告财务专员对该规定也是知晓的。但原告并未按照相关规定对发票进行“冲红”处理，反而在没有与米高米公司做“铜带”交易的情况下，向其开具增值税专用发票，已经构成了虚开发票的行为，故对原告的诉讼主张亦不予支持。

  关于程序方面，根据《税务稽查工作规程》第二十二条第四款的规定，检查应当自实施检查之日起60日内完成；确需延长检查时间的，应当经稽查局局长批准。原国税稽查局于2016年8月29日作出甬国税稽通一[2016]48号《税务检查通知书》，但直至2017年9月15日才作出甬国税稽罚[2017]7号《税务行政处罚决定书》，且原国税稽查局未提交证据证明本案曾延长过检查时间，因此已超过了《税务稽查工作规程》规定的检查时间，但对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害，属于程序轻微违法。此外，原国税稽查局在处罚决定书上告知原告“如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起六十日内依法向宁波市国家税务局申请行政复议……”，但原宁波市国家税务局却在原告申请行政复议时告知原告应当向国家税务总局申请行政复议，故原国税稽查局告对原告的救济权利的告知存在错误。鉴于原宁波市国家税务局已书面告知原告正确的救济方式，未对原告救济权的行使造成影响，对此予以指正。

  综上所述，原国税稽查局作出甬国税稽查罚[2017]7号税务行政处罚决定，认定事实清楚，程序轻微违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认原国税稽查局作出甬国税稽罚[2017]7号务行政处罚决定违法。

  上诉人埃斯科公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。第一，一审判决认定原告存在“偷税、虚开发票”的主观故意的事实认定不清，证据不足。被上诉人提交的证据仅证明上诉人疑似存在“偷税、虚开发票”的行为，并无上诉人存在主观故意的证据。上诉人已经说明上诉人的行为是因为财务操作失误和错误的补救措施造成的。第二，一审认定“造成国家税款的损失”的事实认定不清、证据不足。一审仅以上诉人已将增值税专用发票进行了抵扣，并没有对当期销售、应交税金额等进行计算分析，属于认定事实不清。二、被诉处罚决定程序违反法律。第一，被上诉人未对原告财务专员、法定代表人做出详细的调查询问，造成主要证据不足。第二，被上诉人的检查人员在调查、送达文书中以个人私章替代签名的行为违法。第三，被上诉人于2016年8月29日作出《税务检查通知书》，直至2017年9月5日才作出被诉处罚决定，存在严重超期。第四，被上诉人对复议机关引导错误，导致上诉人不能提起复议，侵害了上诉人的复议权利。综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。

  被上诉人国家税务总局宁波市税务局稽查局辩称：一、上诉人明知其与斯特佳洲公司无铜带的业务往来情况下，仍将其取得的不应抵扣斯特佳洲公司虚开的货物名称为铜带的增值税专用发票进行进项抵扣，应按偷税处理。二、被上诉人已向上诉人的实际经营人吴华峰及原财务专员李丰盛做出详细的调查询问，认定事实清楚。三、被诉处罚决定程序合法。第一，除了现场笔录和勘验笔录外的其他文书并无不允许盖私章的规定。第二，本案案情复杂，调查涉及三户企业，造成调查处理时间比较久。但被诉处罚决定经原国税稽查局重大税务案件审理委员会和原宁波市国税局重大税务案件审理委员会审理，并且组织了听证会，充分保障了上诉人的陈述、申辩和听证等权利。第三，上诉人向原宁波市国税局申请行政复议，原宁波市国税局当天就告知其向国家税务总局申请行政复议，并未对上诉人救济权利的行使造成影响。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

  本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，2017年8月14日，原宁波市国家税务局重大税务案件审理委员会作出甬国税重审决字[2017]33号《审理意见书》，同意原国税稽查局提出的追缴增值税、加收滞纳金、处以罚款以及移送公安的意见，并要求原国税稽查局制作相应的法律文书并送达执行。因税务机构改革，原国税稽查局与宁波市地方税务局稽查局合并为国家税务总局宁波市税务局稽查局。

  本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条以及《中华人民共和国税收征收管理法细则》第九条第一款规定，税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。其中的按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。据此，原国税稽查局具有作出被诉行政处罚的法定权限。

  根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条规定，听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定对情节复杂或者重大违背法律规定的行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。参照《重大税务案件审理办法》第十五条第一款规定提请重大税务案件审理委员会审理需提交的材料中包含有听证材料。本案中，被告举行听证的时间是2017年9月5日，而原宁波市国税局重大税务案件审理委员会于2017年8月14日就已作出《重大税务案件审理委员会审理意见书》，故存在先集体讨论后进行听证，此举势必使听证流于形式，应认定为重大程序违法。

  根据行政诉讼法的相关规定，具体行政行为合法需要满足行政主体具有行政职权、行政行为作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确等4项条件。经审查，具体行政行为不能够满足前一顺序条件的，即可予以撤销。被诉行政处罚决定由于欠缺作出程序合法条件，依法应予撤销，其认定事实是否清楚、所适用的法律是不是正确与本案裁判结果已无关联，本案不作评判。

  综上，一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：

  一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212行初290号行政判决；

  一、二审案件受理各50元，由被上诉人国家税务总局宁波市税务局稽查局负担。

  （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

  第十四条本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。

  第九条税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。

  对情节复杂或者重大违背法律规定的行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。